Tendances du marché : Commentaire de BFL CANADA sur les tendances du risque transactionnel au quatrième trimestre 2020 et ce à quoi nous pouvons nous attendre en 2021

Le volume de transactions du quatrième trimestre a été robuste; et la tendance se poursuit en 2021

Au quatrième trimestre de 2020, nous avons constaté une hausse du flux de transactions attribuable aux capitaux hâtifs de faire déployer après un deuxième trimestre historiquement lent en raison de la pandémie de COVID-19. Il y avait également de fortes raisons de conclure des transactions d’ici la fin de l’année avant que les changements au régime fiscal américain soient mis en vigueur au cours de l’année civile 2021.

Nous avons été témoins d’un grand nombre de transactions impliquant des entreprises œuvrant dans le secteur des technologies et dans le secteur des aliments et des boissons. Les nombreuses entreprises qui se sont bien débrouillées ou qui ont excellé pendant la pandémie demeurent en bonne santé financière.

Compte tenu de la montée en flèche du flux de transactions et de la demande pour l’assurance déclarations et de garanties (D&G) qui a dépassé l’offre tout au long du mois de décembre, les primes ont augmenté et les délais de traitement des soumissions ont mis au défi notre délai de traitement habituel de 48 heures. Les primes continuent d’augmenter d’une année à l’autre aux États-Unis et, dans une moindre mesure, sur le marché D&G canadien, avec le nombre de réclamations concernant des entreprises cibles américaines qui continue d’augmenter. Nous nous attendons donc à ce que les primes demeurent légèrement plus élevés dans un marché de D&G endurci.

L’exclusion liée à la COVID-19 demeure bien présente

Si l’on remonte à mars 2020, les souscripteurs ont développé une exclusion générale COVID‑19 pour les polices D&G, mettant l’accent sur l’interruption des affaires/pertes d’exploitation et les préoccupations liées à la chaîne d’approvisionnement. Tout au long de l’été 2020, alors que la certitude s’est rétablie en matière de financement par emprunt et de la capacité de comprendre comment une entreprise était touchée, le flot de transactions recommencé à être plus régulier. Ces transactions pouvaient toutefois comprendre un élément de contingence pour combler les écarts d’évaluation étant donné l’incapacité de l’acheteur d’évaluer les répercussions futures de la pandémie sur la production de flux de trésorerie. Pendant cette période, les assureurs ont commencé à adapter leurs exclusions liées à la COVID-19; certains assureurs évaluent alors l’exclusion liée à la COVID-19 au cas par cas au moment de la souscription, tenant compte des répercussions du virus sur l’entreprise (santé des employés, interruption du travail à domicile, répercussions sur les relations avec les clients ou les fournisseurs, etc.), et s’efforcent de réduire ou, dans certains cas, de supprimer l’exclusion.

Il y a eu des cas de polices émises pour l’acquisition d’entreprises cibles dans le secteur des logiciels sans exclusion liée à la COVID-19. Dans des secteurs comme la fabrication et le transport — qui ont sans aucun doute été touchés dans une certaine mesure —, une exclusion réduite limitée à la transmission du virus ou la conformité aux lois adoptées directement à la suite de la COVID-19 était considérée comme un bon résultat.

En prévision du premier trimestre de 2021, et compte tenu de la deuxième vague soutenue qui se poursuit et de son incidence méconnue sur les entreprises, il est de plus en plus rare de réduire ou de diminuer sensiblement l’exclusion liée à la COVID-19.

Les assureurs proposent habituellement des devis avec une exclusion standard compte tenu des renseignements limités fournis à l’étape de la soumission et cherchent à évaluer de bonne foi l’impact de la COVID-19 sur l’entreprise cible.

Solutions souples pour répondre aux besoins des clients

Déclarations de propriété intellectuelle (PI) : De nombreux acheteurs de logiciels cherchent à obtenir des déclarations de propriété intellectuelle (PI) fondamentales ou à prolonger la période d’assurance de trois ans (couverture standard pour les déclarations générales en vertu des polices D&G) à six ans pour une prime supplémentaire, étant donné que c’est là que réside la majeure partie de la valeur et du risque potentiel en cas de bris de contrat/violation inconnue.

Nous avons également travaillé à des solutions pour des clients pour lesquels seules les représentations IP + logiciel et confidentialité des données ont été souscrits, ce qui entraîna une réduction des primes et des frais de souscription.

Police pour vendeur : Les vendeurs peuvent être acculés au pied du mur lors de la négociation de certaines déclarations ou de l’ensemble d’indemnités ou avoir le sentiment d’être confrontés à un acheteur beaucoup plus gros et d’avoir besoin d’une protection supplémentaire. Bien qu’une police D&G pour acheteur soit plus complète, nous avons appuyé des clients dans la souscription et l’émission d’une police pour vendeur. Toutefois, les clients ont tout de même demandé une protection contre une indemnité de PI hors marché.

• Le virage vers une « police pour vendeur » fourni à un tiers offre un filet de sécurité aux indemnités prévues à la convention d’achat.
• La survie de la police suivrait celle de la convention d’achat
• La police exclurait la fraude.
• La couverture des D&G est probablement plus restreinte qu’une police pour vendeur qui n’a pas accès à la diligence des acheteurs, mais c’est une solution viable pour certains vendeurs.

Couverture complémentaire de base : Nous continuons de voir certains clients chercher ou acheter des couvertures supplémentaires pour les déclarations fondamentales (plus les déclarations de taxes) se rattachant du plafond d’indemnisation à un montant plus élevé ou jusqu’à la valeur totale de la transaction. D’autres acheteurs ont envisagé de porter la couverture de déclarations fondamentales à sept ans pour atténuer les préoccupations des fournisseurs ou appuyer la prise de décisions du conseil d’administration.

Appétit accru pour les transactions de sociétés publiques

Nous avons constaté un intérêt accru pour les transactions impliquant des sociétés ouvertes/publiques, en partie en raison de l’augmentation du nombre de sociétés d’acquisition à vocation spéciale (SAVS), ce qui a réduit le temps et les coûts de l’inscription directe et de levée de capitaux. Les contrats assurés à cible publique ne représentent qu’une fraction des contrats RWI en cours. Cependant, il y a une augmentation notable du désir des assureurs à offrir et des conditions justifiables d’une année à l’autre.

Contrairement à une transaction privée où le montant mis sous écrou est éliminé ou considérablement réduit par le placement d’une police D&G, lors d’une transaction impliquant une société publique, la police D&G ne remplace rien. Toutefois, l’acheteur pourrait souhaiter appliquer une police sur les RWI afin d’avoir un recours en cas de violation des déclarations, qui prennent fin à la clôture de la transaction. Les acheteurs semblent rechercher l’avantage supplémentaire d’une certaine sécurité.

L’équipe M&A de BFL CANADA a fait le marché pour une transaction impliquant une société publique l’été dernier et reçu des conditions favorables. Nous croyons que cela pourrait convenir à certaines autres transactions. Quelques points à garder à l’esprit :

• Les assureurs voudront comprendre les pratiques de divulgation du vendeur. La capacité de fournir un indice d’importance relative (« materiality scrub ») dépend de la nature des déclarations et des garanties et de la granularité de la divulgation;
• Sont exclues de la couverture les réclamations des actionnaires ou les actions obliques (y compris les réclamations basées sur les devoirs de fiduciaires) découlant des transactions visées dans les documents de la transaction ou liées à celles-ci (y compris les droits des dissidents et les réclamations de surclassement);
• Il est important de s’assurer que la diligence de l’acheteur est suffisamment solide pour soutenir les exigences des polices D&G; et

Il est possible de commencer la souscription d’une police D&G pour une transaction qui n’est pas exclusive (scénario d’enchères). Toutefois, il y aurait des frais de préexclusivité (habituellement de l’ordre de 75 000 $ à 100 000 $), qui ne sont pas remboursables, mais si la couverture est achetée, ces frais sont crédités à la prime.