Avocat-fiscaliste pour Norton Rose Fulbright, Barry Segal traite de multiples aspects du droit fiscal pour des sociétés canadiennes comme étrangères : F&A de sociétés publiques et privées, restructuration de dette, finance d’entreprises, réorganisations d’entreprises et structuration de placements de capitaux privés. Il offre des services-conseils à des fonds d’investissement canadiens et transfrontaliers et offre des services de planification fiscale internationale. On le retrouve également comme conseiller juridique dans le cadre de vérifications et d’appels en matière fiscale aux paliers fédéral et provincial. Enfin, M^e Segal possède une expérience non négligeable en assurance des risques transactionnels, notamment en assurance déclarations et garanties et en assurance responsabilité fiscale. Il est donc l’un des experts les plus recherchés en matière de souscription d’assurance responsabilité fiscale.

M^e Segal s’est entretenu avec Sean Flinn, vice-président, F&A, chez BFL CANADA pour discuter de cette nouvelle solution d’assurance novatrice.

BFL : Pourriez-vous nous donner un aperçu de ce qu’est l’assurance responsabilité fiscale et de son offre sur le marché canadien?

M^e Segal : L’assurance responsabilité fiscale, c’est une protection contre une conclusion défavorable par une autorité fiscale (généralement une nouvelle cotisation) qui irait à l’encontre du traitement fiscal prévu ou attendu pour une opération précise. C’est relativement nouveau; cela ne fait que trois ou quatre ans que l’on trouve ce type d’assurance sur le marché canadien.

BFL : Dans quelles situations serait-il utile de souscrire une assurance responsabilité fiscale? Au départ, je pensais que l’on réservait cette dernière à des problèmes fiscaux bien précis en matière de F&A.

M^e Segal : Une assurance responsabilité fiscale peut en fait se révéler utile pour tout problème fiscal important, lors d’une opération de F&A, qui serait exclu de la police d’assurance déclarations et garanties, qui offre une protection plus générale. Les demandes de polices d’assurance responsabilité fiscale faites au Canada dans le cadre de F&A concernent majoritairement des transactions accessoires à la F&A : on cherche à assurer certains aspects d’une série de transactions préalables la conclusion de la F&A, ou d’une réorganisation à la suite de la transaction. Cela dit, ces polices sont parfois souscrites en dehors du contexte des F&A : elles servent de protection notamment dans le cadre de la planification fiscale générale, des vérifications et même des contestations judiciaires en cours.

BFL : Pouvez-vous nous donner quelques exemples de risques qui sont couverts par cette assurance? Je me mets à la place d’un avocat-fiscaliste ou du conseiller d’un client qui aurait un risque à couvrir.

M^e Segal : Nous avons vu des demandes de polices très variées, notamment en matière de traitement des risques liés à la gestion et à l’établissement stable, de planification de l’utilisation des reports de pertes dans le cadre de réorganisations complexes préalable la conclusion d’une transaction, de traitement des bénéfices comme des gains en capital plutôt que comme des revenus, d’application des règles de remise de dettes, de qualification des biens comme des « biens canadiens imposables », de certains aspects de la scission d’une société ouverte (ou « réorganisation papillon »), d’application des exemptions prévues par les conventions fiscales, d’imposition des droits de mutation immobilière, d’enjeux liés à la TPS/TVH et, bien entendu, de la disposition générale anti-évitement (DGAE).

BFL : J’en conclus que l’assurance responsabilité fiscale peut très bien être d’utilité hors du contexte des F&A.

M^e Segal : Tout à fait. À vrai dire, le dossier le plus important (en valeur monétaire) que nous avons traité concernait une police d’assurance contre l’exposition à une restructuration complexe soumise aux règles de plusieurs autorités fiscales, qui n’avait aucun lien avec une opération de F&A. Autre exemple : l’une des premières polices sur lesquelles nous avons travaillé concernait une demande de remboursement de la TPS/TVH. Par ailleurs, la planification successorale des particuliers fortunés serait selon moi un terreau intéressant pour l’assurance responsabilité fiscale.

BFL : Quels sont les avantages de ce type d’assurance?

M^e Segal : Un contribuable peut ne pas être disposé à assumer le risque d’une situation fiscale dans une transaction qui comporte un certain degré d’incertitude (qu’il s’agisse ou non d’une F&A); il pourrait également se retrouver confronté à une vérification ou à un avis de cotisation. Or, la souscription d’une assurance responsabilité fiscale lui permet de se dégager d’une partie du risque. De plus, cette démarche peut aussi avoir un effet positif sur la communication de l’information financière et peut permettre aux administrateurs de sociétés et aux fiduciaires de s’acquitter de leurs obligations.

BFL : En quoi l’assurance responsabilité fiscale change-t-elle la donne lorsque survient un problème fiscal précis?

M^e Segal : La plupart des polices ne vont jamais au-delà de la couverture d’un petit nombre de situations bien circonscrites. Nous ne voyons en effet pratiquement jamais de polices (outre les polices d’assurance déclarations et garanties dans le cadre de F&A) qui offrent, par exemple, une protection fiscale générale à un vendeur pour une période fiscale précédant la conclusion d’une transaction. Elles semblent plutôt se concentrer sur l’application d’une disposition particulière des règles fiscales, la caractérisation d’une transaction dans un sens ou dans l’autre et l’application de la DGAE ou d’autres dispositions anti-évitement. Il est bien sûr plus difficile de résoudre une situation qui est déjà dans la mire de l’ARC ou d’une autre autorité fiscale. Cela dit, nous avons vu des polices qui couvrent les risques fiscaux qui peuvent survenir dans le cadre d’une vérification en cours, et même, un cas où le contribuable avait déjà fait l’objet d’une nouvelle cotisation (finalement erronée).

BFL : D’après votre expérience, qui souscrit une assurance responsabilité fiscale : les acheteurs, les vendeurs ou les deux? Les acheteurs stratégiques ou bien les investisseurs de capitaux privés?

M^e Segal : Tous ces acteurs plus, comme je l’ai déjà indiqué, les contribuables hors du contexte des F&A qui ont également souscrit une assurance responsabilité fiscale.

BFL : Il me semble que l’avis juridique qui était auparavant nécessaire pour souscrire une assurance responsabilité fiscale ne l’est désormais plus, ai-je tort?

M^e Segal : Je crois que cela dépend de l’assureur et des risques à couvrir. Toutes les polices que j’ai vues souscrites prenaient en charge des situations particulièrement complexes et représentaient d’importantes sommes d’argent. Les assureurs s’appuient d’abord sur nos conseils pour prendre leur décision : ils recherchent souvent un degré de confort relativement élevé et une analyse juridique détaillée. Nous les aidons également à déterminer les documents supplémentaires dont ils pourraient avoir besoin, et parfois nous prenons part à un appel de vérification diligente avec le contribuable et ses conseillers.

BFL : En ce qui a trait aux risques plus complexes, pourriez-vous parler de la capacité à assurer un risque fiscal qui peut survenir dans le cadre d’une vérification ou révision en cours?

M^e Segal : Comme je l’ai déjà dit, nous avons vu peu de polices souscrites parallèlement à une vérification en cours. Certes, ce type de situation a un impact sur la tarification. De plus, au Canada, une « grande société » (selon la définition) est généralement tenue de payer 50 % des impôts qui font l’objet d’une nouvelle cotisation. Par conséquent, cela soulève également la question de savoir si l’assureur acceptera de couvrir ce montant initial avec les frais liés à la contestation.

BFL : Et qu’en pensent les assurés?

M^e Segal : Le moins qu’on puisse dire est que les commentaires sont très positifs. L’expérience me dit que l’on peut s’attendre à une augmentation significative du nombre de polices souscrites dans les prochaines années, à mesure que les conseillers commerciaux, juridiques et fiscaux (ainsi que les conseils d’administration et les fiduciaires) se familiariseront avec le produit. La pandémie a probablement quelque peu ralenti la croissance de ce marché en 2020, mais il n’y a aucune raison de croire qu’elle ne reprendra pas à l’issue de cette période difficile.

Des questions sur l’assurance responsabilité fiscale? Vous avez besoin de conseils professionnels? Communiquez avec nous :